随着“全民直播”时代的到来，相关司法纠纷和法律问题也大量涌现。
例如：用户使用赃款打赏，法院能否向直播平台、主播追缴款项？面临司法追缴时，直播平台如何保障自身参与法律程序的权利？在未成年人打赏、夫妻一方以共同财产打赏等情形中，直播平台、主播如何定责与免责？
日前，在中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的“网络直播打赏法律困境”学术研讨会上，司法机关代表、法学专家、律师以及各主流直播平台代表，就以上问题展开了探讨。与会者认为，当前，直播平台、主播面临的赃款追缴、未成年人打赏及夫妻一方以共同财产打赏的退还等问题，涉及物权变动与交易安全保护的核心争议，必须审慎考量善意取得的构成要件在这些特殊场景下的适用。未来，立法和司法部门可进一步研究细化赃款打赏案件中善意取得的认定标准，完善赃款追缴的司法操作规则，在进一步增强司法公平性、透明度、公信力的同时，也为直播平台的技术与商业模式创新指引合规路径。
打赏行为是赠与还是消费？
在涉及赃款追缴、未成年人打赏或夫妻一方以共同财产进行打赏等情形中，判断是否应予追回相关款项，首先需要明确打赏行为的法律性质，即其究竟属于赠与行为还是消费行为。
中国人民大学法学院教授谢望原认为，人们通常误以为直播打赏是赠与行为，但实际上这是一种消费行为，因为直播打赏包含了三个法律关系，即用户与直播平台之间的网络服务合同关系，用户和主播间的网络服务合同关系，以及直播平台与主播之间的合作合同关系。
北京理工大学法学院教授、民法典研究中心主任孟强也认为，直播打赏并非附义务赠与，而是具有互惠属性的价值交换行为。主播提供唱歌跳舞等劳务服务和情绪价值，用户通过打赏获得专属服务，实现情感满足。因此，用户与直播平台、主播之间服务合同关系成立。
目前多数案件中，法院均支持“消费行为说”。最高人民法院司法案例研究院发布的案例《丈夫在抖音上打赏35万元，妻子能要求女主播返还吗》二审终审判决就认为：“隋某在抖音直播平台为用户提供直播等服务，孙某在接受主播的服务后，获得精神层次上的愉悦，将抖音币打赏给隋某，亦是一种消费行为，双方之间实际上存在对价给付，即时成立网络服务合同关系，同时亦即时履行。”
不过，就打赏过程中各阶段行为的性质，与会者存在不同声音。例如，对于用户打赏前在直播平台上的充值行为，北京市通州区人民法院刑事审判庭法官陶涛认为，用户充值兑换虚拟货币，是为了进一步享受打赏等服务内容，并未完全完成消费行为，因此充值应为预付款行为。清华大学法学院长聘副教授、博士生导师汪洋则认为，用户充值行为是用户与平台间网络服务合同的组成部分，打赏行为是用户与主播有偿的网络服务合同关系，平台仅充当打赏簿记与绩效结算的桥梁，在此过程中，平台、用户与主播通过两两订立协议形成了三类独立的法律关系。
关于打赏金额高低是否影响行为性质，大家也有不同观点。广东外语外贸大学法学院教授、博士生导师石经海认为，对于金额畸高的打赏款项，应对其中合理和不合理部分分别讨论。腾讯音乐娱乐集团高级法务顾问李晨曦则指出，面对越来越多元化的用户需求，网络直播理应拥有类似传统商品的自主定价权，倘若仅以消费金额多少来认定消费行为效力，会阻碍网络直播行业的发展，也不利于优化民营经济发展环境。
是赃款退还是善意取得？
2014年颁布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”那么，在涉赃款打赏案件中，直播平台、主播是否应当成为赃款追缴/退赔的执行对象？
对此，谢望原认为，这主要取决于直播打赏行为的性质。如果将涉案赃款直播打赏认定为赠与行为，则可以追缴或责令退赔；若将打赏认定为消费行为，则平台或主播在不知道是赃款前提下收受的打赏款，构成善意取得，不应被追缴或责令退赔。
孟强表示，在商业高度发达的今天，要求频繁交易的主体对每一笔交易资金来源进行核查是不可能的。如果严格执行赃款“一追到底”，会导致交易主体对交易的高度不安全感，以及对是否拥有交易所得财产所有权的极度不确信，进而严重影响交易效率，甚至动摇市场经济根基。在涉赃款打赏情形下，针对平台、主播应适用“推定善意”规则，即以认定善意取得为原则、以追缴/退回为例外。不过，在主播明知打赏款项来源，或通过“杀猪盘”诈骗等不正当手段获取打赏的特殊情形下，相关款项应予追缴。
追缴“多少”也是大家关心的话题。映宇宙集团安全合规总监浦洋提出了一套平台责任与追缴比例的认定框架，即：若平台存在故意/重大过失，按赃款金额全额追缴；若平台存在一般过失，则在扣除合理成本和已缴纳税款的情况下，按分成比例部分退赔；若平台无重大过失，则适用善意取得，判决向被告人追缴。
善意取得制度在我国民事领域也已奠定根基。《民法典》第311条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，若受让人受让时是善意，以合理的价格转让，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。
那么，在当前日益增多的夫妻一方擅自使用共同财产进行打赏所引发的纠纷中，直播平台与主播能否依据善意取得主张权利？配偶方与直播平台、主播的合法权益如何平衡？
汪洋认为，应区分不同情形：若直播内容含有淫秽、色情等信息引诱用户打赏的违法或背俗情形，则打赏行为无效，另一方有权请求直播平台返还，但充值行为的效力原则上不受违法或背俗打赏行为的影响，除非用户以实施打赏为目的充值并即刻全部用于打赏。若夫妻一方未经另一方同意，打赏明显超出家庭一般消费水平，严重损害夫妻共同财产利益，可在婚姻法维度保障配偶在婚内析产或离婚时多分的权益。上述救济不足时，还可在财产法维度认定构成无偿或低价处分，撤销相应部分的打赏行为。
孟强也认为，网络直播中，主播隐瞒已婚事实、通过诱导谈恋爱的方式引导打赏构成不当得利，民事及刑事程序中的相关利益方均可主张返还或者追缴。区别是，在民事程序中，打赏者相关方只能要求返还处分无效的部分；而在刑事追缴中，相关款项可全部列入追缴范围。
是突袭追缴还是程序正义？
近年来，涉赃款打赏案件频频引发热议，一个重要原因在于较高的涉案金额。孟强提供的一组数据显示，赃款打赏案件最高涉案金额达2300万元，涉案金额中位数达27.7万元。这意味着作为案外人的直播平台、主播一旦追缴，其现金流和正常经营都将受到极大干扰。
相比于经济上的承压，直播平台更担心诉讼参与权和救济权缺位问题。北京快手科技有限公司法务总监田磊表示，在涉赃款打赏刑事案件中，直播平台作为案外人，往往在未参与诉讼程序的情况下直接被列为履行义务人，其参与程序的诉求频繁遭遇“程序后补”的司法回复。他建议，他建议，应在案件侦查与审查起诉、刑事审判及执行、申诉与抗诉等审判监督阶段的全过程中，充分保障平台的知情权、阅卷权和申诉权等程序性权利，以此体现司法公平的原则。
清华大学法学院教授、博士生导师张建伟认为，解决司法实践中出现的超范围、无期限、随意性查封扣押冻结以及财物被毁损使用等乱象，需要系统化重构我国刑事案件中对涉案财物的处置制度，建立事先司法令状制度、事中司法审查制度、查扣冻期限限制、司法裁判权前置，确保办案部门的利益祛除，维护案外人的参与权利。同时他也指出，数字时代直播平台的商业模式在一定程度上利用了人性弱点制造消费诱惑，因此平台理应承担一定的社会责任，建立防控机制，引导理性打赏。
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刘菁
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